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sábado, 15 de abril de 2017

Exclusivo! Justiça Federal do RJ suspende edital de ‘privatização’ da Caema junto ao BNDES

A 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro expediu Mandato de Segurança determinando a suspensão do edital 16/2017 para contratação de serviços técnicos especializados para a reestruturação de projetos de participação privada na Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema). O comunicado está no site do BNDES.

Confira o teor do comunicado:

AVISO DE SUSPENSÃO

OBJETO: Contratação de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Maranhão e à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, conforme as especificações deste Edital e de seus Anexos.

O BNDES informa que, em virtude de decisão liminar proferida pelo MM Juízo da 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (mandado de segurança nº 0031592-97.2017.4.02.5101), o certame em epígrafe encontra-se suspenso.

Rio de Janeiro, 04 de abril de 2017.
Pedro Ivo Peixoto da Silva. Gerente da Gerência de Licitações 4 do Departamento de Licitações - AARH/DELIC.

Confira o teor da decisão da Justiça Federal no Rio de Janeiro

Processo nº 0031592-97.2017.4.02.5101 (2017.51.01.031592-3)
2002 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO/OUTROS
Mandado de Segurança Coletivo - Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos - Procedimentos Especiais - Procedimento de Conhecimento - Processo de Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho
Autuado em 16/03/2017  -  Consulta Realizada em 15/04/2017 às 13:21
AUTOR   : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA-SINAENCO
ADVOGADO: GUILHERME AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO
REU: LIVIA MADEIRA DE MENEZES E OUTRO
12ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Magistrado(a) EDNA CARVALHO KLEEMANN
Redistribuição Livre  em 20/03/2017 para 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro
 Objetos: LICITACOES

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de pedido de liminar em mandado de segurança coletivo impetrado por SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA- SINAENCO contra ato praticado por LÍVIA MADEIRA DE MENEZES e PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA, objetivando provimento jurisdicional que determine a suspensão da sessão do pregão eletrônico referente ao Edital de pregão eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES, marcado para o dia 17.03.2017 às 10:30.

Sustenta o sindicato impetrante, primeiramente, sua legitimidade ativa, argumento tratar-se o referido processo licitatório de consultoria em projetos de engenharia e arquitetura, de modo que possui legitimidade para representar a categoria e atacar o ato objeto dos autos.

Quanto ao pedido de liminar, aduz que o Edital de pregão eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES, que tem por objetivo a contratação de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Maranhão e à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, possui vícios legais, uma vez que os serviços licitados não apresentam as características típicas desta modalidade licitatória, por possuírem elevado grau de complexidade e especialidade, bem como incerteza quanto aos efetivos serviços que serão exigidos dos vencedores.

Elenca, como exemplo de serviços a serem prestados o de gerenciamento do projeto; suporte na interação com municípios e órgãos de controle; suporte no período de consulta pública, audiência pública e na licitação; due diligence jurídica e contábil-empresarial; estudo de demanda; relatórios de engenharia, segmentado por diagnóstico da infraestrutura existente, projeto conceitual de engenharia e caderno de encargos; estudos ambientais; avaliação econômico-financeira e elaboração de plano de negócios referencial; estimativas de fluxos de entradas e saídas de caixa, com dados históricos, estrutura tarifária vigente, benchmark do setor, cenários de expansão, custos dos serviços, perdas técnicas e comerciais, seguros, entre outros elementos; indicadores de desempenho; avaliação econômico-social; assessoria jurídica e assessoria de comunicação.

Assim, a complexidades dos serviços a serem prestados/executados revela a inviabilidade da licitação na modalidade Pregão, conforme dispõe a Lei 10520/2002.

Destaca ainda o impetrante o fato de que o procedimento licitatório prevê a formação obrigatória de consórcios como exigência para participação, podendo participar do efetivo pregão apenas os consórcios previamente habilitados em procedimento prévio de pré-qualificação.

Sustenta o vício de ilegalidade no procedimento de pré-qualificação, por ausência de previsão legal, bem como por restringir o universo de participantes, sem realizar nenhuma classificação quanto à capacidade técnica, o que inverteria a ordem padrão dos procedimentos licitatórios.

Por fim, alega o vício no procedimento, uma vez que o método de seleção da proposta pelo critério exclusivo de menor preço não é capaz de avaliar a capacidade técnica dos concorrentes, sendo prejudicial tanto à Administração quanto à população.

O BNDES, após a redistribuição do presente processo a este Juízo, ofertou manifestação prévia às fls. 193/245, argumentando, em síntese: i) a inépcia da inicial por ausência de indicação da entidade ao qual estariam vinculados os impetrados; ii) a existência de decisão negativa proferida em mandado de segurança similar; iii) que o procedimento de pré-qualificação possui previsão na Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista; iv) que há aceitação pelo mercado pela utilização do Pregão para este tipo de licitação; v) que a exigência de capacitação técnica não é fato determinante para descaracterizar os serviços licitados como ‘comuns’; vi) a licitação com objeto complexo e/ou intelectual não requer a previsão de critérios de pontuação técnica, havendo inovações quanto a este espectro nas Leis 12.462/2011 (regime Diferenciado de Contratação - RDC) e 13.303/2016; vii) a exigência de formação de consórcio se caracteriza por necessidade técnica plenamente justificada, por questões de economicidade e eficiência; viii) não houve impugnação formal ao Edital; ix) sucesso em pregões eletrônicos anteriores realizados na mesma modalidade para fins semelhantes; x) ausência de pressupostos para concessão da medida liminar.

É o breve relatório.

Decido.

A concessão da medida liminar em mandado de segurança está vinculada à presença dos pressupostos ‘fumus boni juris’ e ‘periculum in mora’ (art. 7º, inc. III, Lei nº 12.016/2009).

Primeiramente, rejeito o pedido de extinção do feito pelo BNDES por inépcia da inicial, uma vez que esta ainda poderia ter sido emendada, sendo agora desnecessário, ante o comparecimento espontâneo da entidade. Ressalta-se, ademais, que houve pedido em face do BNDES, de modo que a inicial não se figura inepta.

Quanto ao mérito da liminar, tem-se como necessária a verificação da adequação do procedimento adotado para o Edital objeto dos autos (Pregão Eletrônico) em relação ao objeto do contrato.

Examinando a novel Lei nº 13.303/2016, encontramos autorização para que as empresas públicas e sociedades de economia mista se valham, preferencialmente, do Pregão Eletrônico instituído pela Lei 10.520/2002.

A referida Lei, em seu artigo 32, IV, dispõe expressamente que o Pregão Eletrônico deverá ser utilizado ¿para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado¿, repetindo, assim, a definição de bens e serviços comuns trazida pela Lei 10.520/2002 em seu art.1º, parágrafo único.

Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho,

“O objeto do pregão não tem a amplitude das modalidades gerais previstas no Estatuto [da Lei 8666/93]. Destina-se a nova modalidade apenas à aquisição de bens e à contratação de serviços comuns, como dispõe o art. 1º da Lei nº 10.520/2002.. estão fora, por conseguinte, as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços não qualificados como comuns.

A definição legal sobre o que são bens e serviços comuns está longe de ser precisa, haja vista que as expressões nela contidas são plurissignificativas. (...)” (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo - 23ª Edição - Ed. Lumen Iuris - 2010, pgs. 331)

Para dirimir controvérsias à época da publicação das Medidas Provisórias nº 2026, 2108 e 2182, convertidas posteriormente na Lei 10.520/2002, foi publicado o Decreto 3.555/2000, contendo uma relação de bens e serviços passíveis de utilização pelo novo modelo licitatório, o Pregão Eletrônico. O referido Decreto, foi, contudo, revogado pelo Decreto 7174/2010, o qual, infelizmente, não trouxe nova luz à questão.

Por sua vez, o caput do art. 46 da Lei nº 8.666/1993 possui a seguinte redação: 

“Art. 46.  Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”

Com efeito, a contratação de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de participação privada, visando a universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Maranhão e à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, ultrapassa a definição, ainda que imprecisa, do que seria um serviço comum.

A mera exigência do Edital de que apenas poderão participar do Pregão os consórcios devidamente habilitados em fase de pré-qualificação já demonstra que o grau de especialidade para os serviços a serem contratados supera qualquer noção de natureza comum aos serviços.

Sem prejuízo, deve ainda ser considerada a extensa lista de atividades a serem desempenhadas pelo contratado, conforme exposto no item 3 do Termo de Referência (Anexo I) do Edital (fls. 71/97).

Assim, em que pesem os entendimentos contrários, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar requerida.

Caracterizado está o periculum in mora, tendo em vista que o pregão estava programado para o dia 17.03.2017, havendo o risco de que o BNDES já tenha realizado a contratação com o vencedor, fato este não informado até então pelo BNDES.

Presente igualmente o fumus boni iuris, conforme exposto acima, haja vista que a utilização de Pregão Eletrônico para fins de contratação de serviços de elevada complexidade destoa dos ditames legais.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de liminar para determinar a imediata suspensão do Edital de pregão eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES.

Notifique-se a autoridade impetrada, COM URGÊNCIA e por mandado, para ciência desta decisão e para prestar as informações, no prazo legal (art. 7º, I, Lei nº 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao BNDES e à União.

Decorridos os prazos legais, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal (art. 12).

Após, venham os autos conclusos para sentença, observando-se a prioridade de julgamento (art. 20).

Intimem-se.

Rio de Janeiro, 24 de março de 2017.

João Augusto Carneiro Araújo
Juiz Federal Substituto

CONCLUSÃO

Nesta data, faço estes autos conclusos a(o) MM. Sr(a). Dr(a). Juiz(a) da(o) 12ª
Vara Federal do Rio de Janeiro.

Rio de Janeiro, 6 de abril de 2017.

Regina Cely Martins Correia Fonseca
Diretor(a) de secretaria

DESPACHO/DECISÃO

1. Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

2. Ciência às partes da decisão proferida em sede de agravo.

3. Apresentadas as informações pelas autoridades coatoras, remetam-se os autos ao MPF para parecer.

4. Após, faça-se concluso para sentença.

Cumpra-se, com urgência.

Rio de Janeiro, 6 de abril de 2017.

João Augusto Carneiro Araújo

Juiz Federal Substituto 

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