A 12ª Vara Federal do
Rio de Janeiro expediu Mandato de Segurança determinando a suspensão do edital 16/2017
para contratação de serviços técnicos especializados para a reestruturação de
projetos de participação privada na Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão (Caema). O comunicado está no site do BNDES.
Confira o teor do
comunicado:
AVISO
DE SUSPENSÃO
OBJETO: Contratação de
serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de
participação privada, visando a universalização dos serviços de fornecimento de
água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Maranhão e à Companhia
de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, conforme as especificações deste
Edital e de seus Anexos.
O BNDES informa que, em
virtude de decisão liminar proferida pelo MM Juízo da 12ª Vara Federal do Rio
de Janeiro (mandado de segurança nº 0031592-97.2017.4.02.5101), o certame em
epígrafe encontra-se suspenso.
Rio de Janeiro,
04 de abril de 2017.
Pedro Ivo
Peixoto da Silva. Gerente da Gerência de Licitações 4 do Departamento de
Licitações - AARH/DELIC.
Confira
o teor da decisão da Justiça Federal no Rio de Janeiro
Processo nº
0031592-97.2017.4.02.5101 (2017.51.01.031592-3)
2002 - MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO/OUTROS
Mandado de Segurança
Coletivo - Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos
- Procedimentos Especiais - Procedimento de Conhecimento - Processo de
Conhecimento - Processo Cível e do Trabalho
Autuado em
16/03/2017 - Consulta Realizada em 15/04/2017 às 13:21
AUTOR : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE
ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA-SINAENCO
ADVOGADO: GUILHERME
AMORIM CAMPOS DA SILVA E OUTRO
REU:
LIVIA MADEIRA DE MENEZES E OUTRO
12ª Vara Federal do Rio
de Janeiro
Magistrado(a)
EDNA CARVALHO KLEEMANN
Redistribuição
Livre em 20/03/2017 para 12ª Vara
Federal do Rio de Janeiro
Objetos: LICITACOES
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de pedido de
liminar em mandado de segurança coletivo impetrado por SINDICATO NACIONAL DAS
EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA- SINAENCO contra ato praticado
por LÍVIA MADEIRA DE MENEZES e PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA, objetivando
provimento jurisdicional que determine a suspensão da sessão do pregão
eletrônico referente ao Edital de pregão eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES,
marcado para o dia 17.03.2017 às 10:30.
Sustenta o sindicato
impetrante, primeiramente, sua legitimidade ativa, argumento tratar-se o
referido processo licitatório de consultoria em projetos de engenharia e
arquitetura, de modo que possui legitimidade para representar a categoria e
atacar o ato objeto dos autos.
Quanto ao pedido de
liminar, aduz que o Edital de pregão eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES, que
tem por objetivo a contratação de serviços técnicos especializados para a estruturação
de projetos de participação privada, visando a universalização dos serviços de
fornecimento de água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do
Maranhão e à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, possui
vícios legais, uma vez que os serviços licitados não apresentam as
características típicas desta modalidade licitatória, por possuírem elevado
grau de complexidade e especialidade, bem como incerteza quanto aos efetivos
serviços que serão exigidos dos vencedores.
Elenca, como exemplo de
serviços a serem prestados o de gerenciamento do projeto; suporte na interação
com municípios e órgãos de controle; suporte no período de consulta pública,
audiência pública e na licitação; due diligence jurídica e
contábil-empresarial; estudo de demanda; relatórios de engenharia, segmentado
por diagnóstico da infraestrutura existente, projeto conceitual de engenharia e
caderno de encargos; estudos ambientais; avaliação econômico-financeira e
elaboração de plano de negócios referencial; estimativas de fluxos de entradas
e saídas de caixa, com dados históricos, estrutura tarifária vigente, benchmark
do setor, cenários de expansão, custos dos serviços, perdas técnicas e
comerciais, seguros, entre outros elementos; indicadores de desempenho; avaliação
econômico-social; assessoria jurídica e assessoria de comunicação.
Assim, a complexidades
dos serviços a serem prestados/executados revela a inviabilidade da licitação
na modalidade Pregão, conforme dispõe a Lei 10520/2002.
Destaca ainda o impetrante
o fato de que o procedimento licitatório prevê a formação obrigatória de
consórcios como exigência para participação, podendo participar do efetivo
pregão apenas os consórcios previamente habilitados em procedimento prévio de
pré-qualificação.
Sustenta o vício de
ilegalidade no procedimento de pré-qualificação, por ausência de previsão
legal, bem como por restringir o universo de participantes, sem realizar
nenhuma classificação quanto à capacidade técnica, o que inverteria a ordem
padrão dos procedimentos licitatórios.
Por fim, alega o vício
no procedimento, uma vez que o método de seleção da proposta pelo critério
exclusivo de menor preço não é capaz de avaliar a capacidade técnica dos
concorrentes, sendo prejudicial tanto à Administração quanto à população.
O BNDES, após a
redistribuição do presente processo a este Juízo, ofertou manifestação prévia
às fls. 193/245, argumentando, em síntese: i) a inépcia da inicial por ausência
de indicação da entidade ao qual estariam vinculados os impetrados; ii) a
existência de decisão negativa proferida em mandado de segurança similar; iii)
que o procedimento de pré-qualificação possui previsão na Lei nº 13.303/2016,
que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de
economia mista; iv) que há aceitação pelo mercado pela utilização do Pregão
para este tipo de licitação; v) que a exigência de capacitação técnica não é
fato determinante para descaracterizar os serviços licitados como ‘comuns’; vi)
a licitação com objeto complexo e/ou intelectual não requer a previsão de
critérios de pontuação técnica, havendo inovações quanto a este espectro nas
Leis 12.462/2011 (regime Diferenciado de Contratação - RDC) e 13.303/2016; vii)
a exigência de formação de consórcio se caracteriza por necessidade técnica
plenamente justificada, por questões de economicidade e eficiência; viii) não
houve impugnação formal ao Edital; ix) sucesso em pregões eletrônicos
anteriores realizados na mesma modalidade para fins semelhantes; x) ausência de
pressupostos para concessão da medida liminar.
É o breve relatório.
Decido.
A concessão da medida
liminar em mandado de segurança está vinculada à presença dos pressupostos ‘fumus
boni juris’ e ‘periculum in mora’ (art. 7º, inc. III, Lei nº 12.016/2009).
Primeiramente, rejeito
o pedido de extinção do feito pelo BNDES por inépcia da inicial, uma vez que
esta ainda poderia ter sido emendada, sendo agora desnecessário, ante o
comparecimento espontâneo da entidade. Ressalta-se, ademais, que houve pedido
em face do BNDES, de modo que a inicial não se figura inepta.
Quanto ao mérito da
liminar, tem-se como necessária a verificação da adequação do procedimento
adotado para o Edital objeto dos autos (Pregão Eletrônico) em relação ao objeto
do contrato.
Examinando a novel Lei nº
13.303/2016, encontramos autorização para que as empresas públicas e sociedades
de economia mista se valham, preferencialmente, do Pregão Eletrônico instituído
pela Lei 10.520/2002.
A referida Lei, em seu
artigo 32, IV, dispõe expressamente que o Pregão Eletrônico deverá ser
utilizado ¿para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado¿,
repetindo, assim, a definição de bens e serviços comuns trazida pela Lei
10.520/2002 em seu art.1º, parágrafo único.
Conforme leciona José
dos Santos Carvalho Filho,
“O objeto do pregão não
tem a amplitude das modalidades gerais previstas no Estatuto [da Lei 8666/93]. Destina-se
a nova modalidade apenas à aquisição de bens e à contratação de serviços
comuns, como dispõe o art. 1º da Lei nº 10.520/2002.. estão fora, por
conseguinte, as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços
não qualificados como comuns.
A definição legal sobre
o que são bens e serviços comuns está longe de ser precisa, haja vista que as
expressões nela contidas são plurissignificativas. (...)” (CARVALHO FILHO, José
dos Santos, Manual de Direito Administrativo - 23ª Edição - Ed. Lumen Iuris -
2010, pgs. 331)
Para dirimir
controvérsias à época da publicação das Medidas Provisórias nº 2026, 2108 e
2182, convertidas posteriormente na Lei 10.520/2002, foi publicado o Decreto
3.555/2000, contendo uma relação de bens e serviços passíveis de utilização
pelo novo modelo licitatório, o Pregão Eletrônico. O referido Decreto, foi,
contudo, revogado pelo Decreto 7174/2010, o qual, infelizmente, não trouxe nova
luz à questão.
Por sua vez, o caput do
art. 46 da Lei nº 8.666/1993 possui a seguinte redação:
“Art. 46. Os
tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço"
serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo
anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
Com efeito, a contratação
de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos de
participação privada, visando a universalização dos serviços de fornecimento de
água e esgotamento sanitário, relativamente ao Estado do Maranhão e à Companhia
de Saneamento Ambiental do Maranhão - CAEMA, ultrapassa a definição, ainda que
imprecisa, do que seria um serviço comum.
A mera exigência do
Edital de que apenas poderão participar do Pregão os consórcios devidamente
habilitados em fase de pré-qualificação já demonstra que o grau de
especialidade para os serviços a serem contratados supera qualquer noção de
natureza comum aos serviços.
Sem prejuízo, deve
ainda ser considerada a extensa lista de atividades a serem desempenhadas pelo
contratado, conforme exposto no item 3 do Termo de Referência (Anexo I) do
Edital (fls. 71/97).
Assim, em que pesem os
entendimentos contrários, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores
para a concessão da medida liminar requerida.
Caracterizado está o periculum in mora, tendo em vista que o
pregão estava programado para o dia 17.03.2017, havendo o risco de que o BNDES
já tenha realizado a contratação com o vencedor, fato este não informado até
então pelo BNDES.
Presente igualmente o fumus boni iuris, conforme exposto
acima, haja vista que a utilização de Pregão Eletrônico para fins de
contratação de serviços de elevada complexidade destoa dos ditames legais.
Ante o exposto, DEFIRO
o pedido de liminar para determinar a imediata suspensão do Edital de pregão
eletrônico AARH nº 16/2017 do BNDES.
Notifique-se a
autoridade impetrada, COM URGÊNCIA e por mandado, para ciência desta decisão e para
prestar as informações, no prazo legal (art. 7º, I, Lei nº 12.016/2009).
Dê-se ciência do feito
ao BNDES e à União.
Decorridos os prazos
legais, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal (art. 12).
Após, venham os autos
conclusos para sentença, observando-se a prioridade de julgamento (art. 20).
Intimem-se.
Rio de Janeiro, 24 de
março de 2017.
João Augusto Carneiro
Araújo
Juiz Federal Substituto
CONCLUSÃO
Nesta data, faço estes
autos conclusos a(o) MM. Sr(a). Dr(a). Juiz(a) da(o) 12ª
Vara Federal do Rio de
Janeiro.
Rio de Janeiro, 6 de
abril de 2017.
Regina Cely Martins
Correia Fonseca
Diretor(a) de
secretaria
DESPACHO/DECISÃO
1. Mantenho a decisão
agravada pelos seus próprios fundamentos.
2. Ciência às partes da
decisão proferida em sede de agravo.
3. Apresentadas as
informações pelas autoridades coatoras, remetam-se os autos ao MPF para
parecer.
4. Após, faça-se
concluso para sentença.
Cumpra-se, com
urgência.
Rio de Janeiro, 6 de
abril de 2017.
João Augusto Carneiro
Araújo
Juiz Federal Substituto
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